Zorgplicht bij beleggingen

Er heerst nog veel onduidelijkheid over de risicoverdeling bij beleggingen. Hoever gaat de bancaire zorgplicht en wat is de reikwijdte van de eigen verantwoordelijkheid van de consument bij teleurstellende beleggingen? De Hoge Raad gaat uit van een bijzondere zorgplicht van de bank en acht de bank bij uitstek deskundig op dit terrein. De zorgplicht heeft volgens de Hoge Raad naar zijn aard tot strekking de belegger te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 inzake Rabobank/Everaars).

Interessante uitspraak

Op 7 oktober 2014, NJF 2014/482, ECLI:NL:GHAMS:2014:4125, heeft het Hof Amsterdam een interessante uitspraak gewezen over de zorgplicht bij beleggingen. De feiten waren als volgt.

Sinds 1987 is ABN-AMRO beleggingsadviseur van X. Begin 2007 is X op advies van de bank gaan beleggen in AEX-opties en turbo's short, hetgeen in de eerste helft van 2007 tot aanzienlijke verliezen van X heeft geleid. X heeft hierover toen zijn zorgen geuit jegens zijn vaste beleggingsadviseur bij de bank. Begin 2008 heeft de advocaat van X de bank aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de AEX-optie transacties. X heeft daarop in rechte gevorderd dat de bank tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst van beleggingsadvies. In hoger beroep stelt het Hof het volgende voorop: een bank is een professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener en heeft bij beleggingsadviesrelaties daarom een zorgplicht jegens niet-professionele beleggers, zoals X. De bank dient vooraf naar behoren onderzoek te doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van X. Verder dient de bank X te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een bepaalde beleggingsvorm zijn verbonden. Het Hof oordeelt dat in casu geen sprake is van een vermogensbeheerrelatie, maar van een adviesrelatie. Het beheer van het belegde vermogen is daarmee door X in eigen hand gehouden: hij is daarom in beginsel verantwoordelijk voor de in het kader van het beheer genomen beslissingen en de gevolgen daarvan. X raakte in ieder geval vanaf 2004 ermee bekend dat hij ingedeeld was in het beleggingsprofiel "VI zeer offensief" en de bank mocht ervan uitgaan dat X ook met die indeling instemde. De invulling van de adviesrelatie is in de loop van 2006 veranderd, toen cliënt op advies van zijn adviseur van de bank overging naar de Trading Desk van de bank in Amsterdam. De Trading Desk is bij uitstek geschikt voor beleggers die kiezen voor een offensieve houding ten opzichte van beleggingen.

Het Hof oordeelt dat de bank, zonder uitdrukkelijke instemming van X en zonder hem concreet te informeren over, en te waarschuwen voor de eventuele risico's die aan de nieuwe invulling van de beleggingsadviesrelatie zouden zijn verbonden, geen wijzigingen in de te volgen beleggingsstrategie had mogen adviseren. Het Hof oordeelt voorts dat van X als belegger binnen de adviesrelatie mocht worden verwacht dat hij, alvorens bepaalde transacties aan te gaan, binnen redelijke grenzen zich de moeite zou getroosten om die transacties te begrijpen, en dat X kon begrijpen dat deze risicovol waren. Deze omstandigheden kunnen X worden toegerekend. Hij dient tot op zekere hoogte de gevolgen te dragen van de door hemzelf genomen beslissingen. Het Hof oordeelt dat de tekortkoming van ABN-AMRO en de omstandigheden aan de zijde van X in gelijke mate aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. De billijkheid vereist evenwel een andere verdeling. ABN-AMRO is als bank een professionele en deskundige dienstverlener op het risicovolle terrein van beleggingen waaronder optietransacties. ABN-AMRO heeft daarom een bijzondere zorgplicht om particuliere beleggers te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De enkele bekendheid met de optiehandel in het algemeen en met de daaraan verbonden risico's in het bijzonder, kunnen niet tot het oordeel leiden dat X voldoende deskundig is en binnen een adviesrelatie voor zijn eigen handelen aansprakelijk is. De niet-nakoming van deze bijzondere zorgplicht brengt het Hof tot het oordeel dat de billijkheidscorrectie meebrengt dat de schade tussen ABN-AMRO en X in de verhouding 60/40 verdeeld moet worden.

Opvallend is dat het Hof een strikt onderscheid maakt tussen een vermogensbeheerrelatie en een beleggingsadviesrelatie, waarin hier sprake is. In het laatste geval is het beheer van het belegde vermogen door X in eigen hand gehouden en hij is daarom in beginsel verantwoordelijk. Dit heeft grote gevolgen voor de verdeling van de schade. In het arrest van de Hoge Raad inzake de Treek/Dexia (HR 5 juni 2009, NJ 2012/182, ECLI:NL:HR:2009:BH2815) is een vuistregel gegeven voor verdeling van de schade op grond van eigen schuld van de afnemer van een effectenlease product. Daarbij wordt in beginsel 40% van de schade bij de belegger gelaten (zie ook HR 5 juni 2009, NJ 2012/183, ECLI:NL:HR:2009:BH2811) Levob/Bolle. Het ging in deze arresten echter niet om een beheer- of adviesrelatie tussen aanbieder en consument en evenmin om een relatie execution only. Dat zijn contractuele relaties waarop (deels) andere rechten en plichten toepasselijk zijn. In Dexia, Levob en Aegon waren het niet-professionele, onervaren particuliere beleggers die werden benaderd met een kant-en-klaar product zonder (persoonlijk) contact. Het Hof trekt deze lijn door.

Het Hof doet het voorkomen of een strikt onderscheid tussen een vermogensbeheerrelatie en een beleggingsadviesrelatie bestaat. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt echter dat elk geval op zijn eigen merites wordt beoordeeld, wat meer recht doet aan de veelkleurigheid van de rechtspraktijk (HR 6 september 2013, NJ 2014/176, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, Van Uden/NBG).

Madeleine van Rossum

Prof. mr. Madeleine van Rossum is Hoofd van het Wetenschappelijk Bureau van Taylor Wessing en Bijzonder Hoogleraar Nationaal en Internationaal Contracteren aan de Open Universiteit.

Heerlen, 13 januari 2015