HR haalt streep door huidige verkooptruc: gratis smartphone!

De praktijk om consumenten een mobiel telefoonabonnement met ‘gratis' toestel te verkopen bestaat al geruime tijd. Dit lijkt vooral een manier om klanten 'over de streep' te halen. Aangenomen mag worden dat iedereen wel begrijpt dat 'gratis' niet bestaat, uiteindelijk zal er (door iemand) betaald moeten worden, ook voor het toestel. TANSTAAFL: 'there ain't no such thing as a free lunch'. Doorgaans zal de telecomaanbieder het toestel op basis van een overeenkomst met de producent inkopen, en de prijs daarvan verrekenen in de maandelijkse kosten die de consument betaalt voor het gebruik en genot van het toestel. Daarbij zal de provider zoveel mogelijk willen bewerkstelligen dat de consument langdurig abonnee blijft, zodat er uiteindelijk winst gemaakt kan worden. Voor de consument zal vooropstaan de gedachte dat optimaal gebruik kan worden gemaakt van telecomdiensten, en wel met een fraai (en vaak duur) toestel waarvoor de consument zelden direct de aanschafprijs beschikbaar heeft. Tot zover een strikt economische kwestie, en vooral een marketinginstrument (iedereen houdt van 'gratis'). Wat heeft het (privaat-)recht daarmee van doen? Meer dan u zou denken.

Hoe zit dat? In een recente uitspraak oordeelt de Hoge Raad (12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236) over de praktijk van het 'gratis toestel'. De HR heeft bepaald dat hierbij de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon niet zelden onduidelijk vermeld is. Dat kan leiden tot vernietiging van de abonnements/toestelovereenkomst met all-in prijs. Dan ontstaan er juridisch gezien ongedaanmakingsverplichtingen. De consument moet dan het toestel teruggeven, en ontvangt mogelijk een vergoeding (terugbetaling) voor de aanschafprijs ervan. Dit arrest is een vervolg op HR 13 juni 2014 (Lindorff/Statia, ECLI:NL:HR:2014:1385, NJ 2015/477). In die zaak werd bepaald dat een telefoonabonnement met een 'gratis' toestel als koop op afbetaling respectievelijk krediet gezien moet worden voor wat betreft de aanschaf van het toestel. Als de prijs van het abonnement niet (mede) dient tot afbetaling van de telefoon is er niets aan de hand. Is dat anders, dan wordt een telefoonabonnement inclusief toestel aangemerkt als een koop en verkoop op afbetaling en een consumentenkrediettransactie/overeenkomst (behalve als de consument daarvoor geen kosten/rente hoeft te betalen). Dit heeft een aantal belangrijke gevolgen. Indien sprake is van een consumentenkredietovereenkomst moet aan strikte wettelijke eisen zijn voldaan, mede op grond van een Europese richtlijn op dit gebied. Is daar niet aan voldaan, dan is de overeenkomst vernietigbaar. Indien sprake is van koop en verkoop op afbetaling moet, ter bescherming van het belang van de koper, duidelijk zijn wat de koopprijs van de door hem gekochte zaak is, en daarmee wat de omvang is van de door hem verschuldigde termijnen voor zover die daarop betrekking hebben. Die prijs moet in de overeenkomst afzonderlijk zijn bepaald. Als uit een all-in prijs waarin (zonder specificatie) ook de abonnementskosten en eventuele rentekosten zijn verwerkt, niet valt af te leiden wat de prijs is van de mobiele telefoon, voldoet de overeenkomst niet aan de wettelijke eisen.

Na het arrest Lindorff/Statia is in de praktijk de vraag gerezen, kort gezegd, of de rechter ambtshalve moet constateren dat de overeenkomst geen afzonderlijke prijs voor de telefoon vermeldt en welke consequenties hij daaraan moet verbinden. Deze problematiek speelt in een groot aantal (incasso)zaken van telecombedrijven tegen consumenten. Vanwege deze onduidelijkheid heeft de Rechtbank Den Haag bij tussenvonnis van 20 juli 2015 op de voet van art. 392 Rv daarover enkele prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelt hierover – kort weergegeven – als volgt. Een all-in prijs voldoet niet aan de wet. Het niet afzonderlijk vermelden van de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon kan leiden tot vernietiging van de kredietovereenkomst. Indien het ‘telefoonabonnement inclusief toestel' een kredietovereenkomst in de zin van het BW inhoudt, dient de rechter ambtshalve te beoordelen of partijen hebben voldaan aan alle vereisten Hij kan dan zo nodig ook ambtshalve de kredietovereenkomst vernietigen (ook indien tegen de consument verstek is verleend). Daarbij moeten de beginselen van hoor en wederhoor in acht worden genomen. Dit alles geldt niet indien sprake is van een zogenoemd ‘zacht krediet' (een krediet zonder rente en andere kosten). Dan kan het ‘telefoonabonnement inclusief toestel' toch nog onder de regeling van koop op afbetaling vallen. Ook dit moet de rechter ambtshalve onderzoeken. Is hiervan sprake, dan mag de consument in beginsel volstaan met teruggave van het toestel in de staat waarin dit zich op het moment van de teruggave bevindt. De consument is dan niet verplicht tot vergoeding van de waardevermindering. Indien de consument het toestel niet teruggeeft, is hij verplicht tot vergoeding van de waarde van het toestel. Ook de aanbieder zal moeten teruggeven hetgeen hij op grond van de niet tot stand gekomen dan wel vernietigde overeenkomst (met betrekking tot het toestelgedeelte) heeft ontvangen. De consument hoeft geen genots/gebruiksvergoeding te betalen. Vaak is de aard van de overeenkomst kenbaar uit de algemene voorwaarden. Dit kan bijvoorbeeld door een beding in de overeenkomst dat een door de consument gedurende de (minimum-)looptijd te betalen maandelijkse ‘all-in prijs' een vergoeding bevat voor zowel de verkrijging van het toestel als voor de telecommunicatiediensten. De HR heeft bepaald dat dit in de regel een zogenoemd kernbeding is, dat verder niet op eerlijkheid getoetst hoeft te worden. Daarvoor geldt wel dat het beding voor de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd, zodat hem duidelijk is wat de economische gevolgen zijn die eruit voortvloeien. De rechter zal dat in het licht van alle omstandigheden van het geval moeten onderzoeken. Door deze uitspraken van de Hoge Raad zal de verkoopmethode ‘gratis toestel' op een geheel andere wijze moeten worden ingericht, en wellicht zelfs geheel verdwijnen.

* prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht aan de Open Universiteit

Heerlen, 21 maart 2016