Een 101 jaar oude non: over dyssynchroniciteit in het (arbeids)recht

Op Valentijnsdag 2015 was ik in een bejaardentehuis voor oude kloosterzusters in Antwerpen, ter gelegenheid van de 80ste verjaardag van een 'tante nonneke' van mijn vrouw. Tijdens het bezoek kwam een bijna dartele en alleszins vrolijke andere non binnen. Al pratende vermeldde deze non terloops dat zij was geboren op 31 december 1913, dus inmiddels 101 jaar oud is. Toen ik 's-avonds terug reed naar huis, realiseerde ik mij dat deze non (geboren net vóór de eerste wereldoorlog) tijdens de tweede wereldoorlog al volwassen was. Toen ik geboren werd, was zij de vijftig al gepasseerd.
Deze vrouw heeft gedurende haar leven de wereld radicaal zien veranderen. In diezelfde periode is ook het recht met zijn tijd meegegroeid. Dat hoort ook zo. Als het goed is, is er immers altijd sprake van synchroniciteit in het recht. De term 'synchroniciteit' werd oorspronkelijk door de Zwitserse psychiater en psycholoog Carl Gustav Jung geïntroduceerd in de psychologie. Toegepast op het recht houdt deze term in dat het recht zich in de tijd parallel aan de steeds wijzigende maatschappelijke behoeften en inzichten ontwikkelt, zonder dat er noodzakelijk een causale relatie tussen de twee ontwikkelingen bestaat. Als het recht zich ontwikkelt tegen maatschappelijke trends en behoeftes in, is er sprake van dyssynchroniciteit.

Als ik op Valentijnsdag niet een non, maar een jurist van 101 jaar oud zou hebben ontmoet, zou deze hebben kunnen vertellen over de ontwikkelingen in het recht gedurende de laatste eeuw. Wellicht zouden we dan een recente dyssynchroniciteit in het arbeidsrecht hebben opgemerkt, die wordt gecreëerd door de, in drie tranches in werking tredende, Wet Werk en Zekerheid (WWZ).
Honderd jaar geleden kende Nederland pas kort (sinds 1909) een uitvoerige regeling van de arbeidsovereenkomst (art. 1637 tot en met 1639z BW (oud)), die met het nodige gevoel voor standsverschillen werd toegepast. Een mooi voorbeeld vormt een arbeidsrechtelijk vonnis van de Rechtbank Breda uit 1915 (NJ 1915, p. 459). In casu had de werkgever de werknemer tijdens een ruzie toegebeten 'ik heb met uw smoesjes niets te maken' waarna de werknemer was ontslagen wegens zijn antwoord: 'En ik heb met uw smoesjes niets te maken'. De rechtbank achtte het ontslag terecht verleend wegens belediging van de werkgever door de werknemer!
Later ontwikkelde (de toepassing van) het arbeidsrecht zich meer in de richting van bescherming van de werknemer. Het werd steeds moeilijker werknemers te ontslaan of hun verworven rechten aan te tasten. Omdat de praktijk kennelijk toch behoefte heeft aan flexibiliteit, zochten veel werkgevers de laatste jaren hun toevlucht in een systeem van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Daarbij mochten de tijdelijke overeenkomsten maximaal 3 maal worden voortgezet tot een maximumduur van 3 jaar, voordat er sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als na de drie jaar (of drie arbeidsovereenkomsten) een onderbreking in het dienstverband optrad van ten minste 3 maanden, kon een nieuwe keten tijdelijke overeenkomsten worden aangegaan. Als een werkgever een werknemer graag wilde behouden na drie jaar, maar een vast dienstverband niet aandurfde, liet hij de werknemer aan het eind van de 3-jaarsketen dus gedurende 3 maanden gaan, waarna met dezelfde werknemer weer een nieuwe keten van 3 jaar startte.
De wetgever vond dit te onzeker voor de werknemers omdat dit te veel mogelijkheden bood om werknemers lang op tijdelijke contracten in dienst te houden. Daarom wordt in de WWZ artikel 7:668a BW aangepast. Vanaf 1 juli 2015 mogen werknemers nog maar maximaal 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd krijgen gedurende 24 maanden, waarna het dienstverband ten minste 6 maanden moet worden onderbroken om een nieuwe keten van tijdelijke overeenkomsten te kunnen beginnen.
De WWZ wil hiermee werkgevers dwingen om werknemers eerder een vast dienstverband aan te bieden, maar het effect dat zich in de praktijk zal voordoen (en in mijn praktijk heb ik het al zien gebeuren) is dat werkgevers eerder en definitiever gedwongen worden een afweging te maken tussen hetzij een vast dienstverband, hetzij ontslag. In onzekere tijden als de huidige zal de keuze, ook als de werknemer op zich goed functioneert, al snel ontslag zijn. Met name makkelijk vervangbare werknemers die niet uitgebreid geschoold hoeven te worden, zullen dus nu na twee jaar definitief hun baan verliezen, te meer omdat veel werkgevers en werknemers een tussentijdse onderbrekingsperiode van 6 maanden te lang zullen vinden. De ironie is dat de werknemers dus worden ontslagen omdat de wet hen anders beschermt. Als er geen enkele bescherming voor deze werknemers was, zouden zij namelijk in veel gevallen gewoon hun baan behouden en zou hun werkgever pas over ontslag nadenken als daar een andere reden dan enkel tijdsverloop voor was. Het zou namelijk helemaal niet eerder worden geagendeerd. Zo zorgt de WWZ voor een schijnzekerheid bij werknemers, omdat de wet die hen beoogt te beschermen in een aantal gevallen het omgekeerde effect heeft.
Terwijl de maatschappij, met name werkgevers, zeker in economisch onzekere tijden behoefte hebben aan flexibiliteit in arbeidsrelaties en ook veel werknemers deze opzoeken door ZZP'er te worden, probeert de wetgever deze behoefte te blokkeren door minder flexibiliteit mogelijk te maken. Hier is dus sprake van een dyssynchroniciteit in het recht. Daarnaast schiet de wet ook nog eens aan zijn doel voorbij (en is het dus gewoon een slechte regeling). Een werkgever die na een keten van tijdelijke contracten van 2 jaar niet zeker is of hij de werknemer in de toekomst zal kunnen blijven behouden, zal deze immers vaak laten gaan en een nieuwe tijdelijke werknemer kiezen. De WWZ zorgt hiermee voor werknemers anders dan bedoeld niet voor meer, maar voor minder zekerheid. Kortom: 'WEG werk en zekerheid'.

* Prof. mr. R.F.M. Mertens is bijzonder hoogleraar Zakelijke rechten aan de OU en advocaat en partner bij Pauluissen Advocaten NV te Maastricht.