De verplante boom (of niet): toekomstige schade

Op 15 december 2017 heeft de Hoge Raad uitspraak¹ gedaan in een zaak betreffende een beschadigde boom. Centraal staat de kwestie dat de boom voorlopig bleef staan, maar dat mogelijk toekomstige schade zou kunnen worden geleden, en hoe deze dan berekend zou moeten worden. Een principezaak omdat dit soort schade frequent en op grote schaal voorkomt. Maar eerst: bomen en nog wat.

Geïnspireerd door het fraaie boek van Madelon de Keizer: Als een meeuw op de golven – Albert Verwey en zijn tijd² nog eens werk van Verwey ter hand genomen. Het oog valt op het poëem De verplante boom (en toegegeven, Verwey is moeizaam gaan; Kloos en Van Deyssel hadden gelijk). Men leze:

Wordt gij verplant, mijn boom, in beter grond,
Is 't daarom zeker dat ge opnieuw zult tieren?
Uw wortels zondt gij uit in lange slieren
Wier web van vezels de aarde in kluiten bond

Wij groeven ze op, hoever hun loop zich wond,
En spaarden ze als voorzichtige tuinieren,
Maar kaal en machtloos sleepten de arme dieren
Achter de stam die op hun stilte stond

Wij hebben toen daarginds in vochtige kuil
Hen zacht gevlijd en toegedekt met aarde.
Hun tronk, besneden van zijn takken-tuil,
Staat recht, op hoop of hij zich nieuw beblaarde

Maar gunst van zon en wind en voorjaarsregen
Ligt niet in onze hand; wij bidden zegen

Van Deyssel signaleerde het al: het dichten van Verwey is vooral het zeggen van dingen.
Kort gezegd: het verplanten van bomen is geen goed idee.

Maar wat te doen bij beschadiging?

In het genoemde arrest had Liander in Heiloo graafwerkzaamheden uitgevoerd (vervangen laagspanningskast) en de wortels van een zomereik (hierna: de boom) van de gemeente beschadigd. Op basis van handelswaarde, vervangingswaarde en het Rekenmodel 'Boomwaarde' vordert de gemeente van Liander enkele duizenden euro’s als schadevergoeding. Allerlei juridische vragen komen op: is er schade, wat voor soort schade, zal de boom zich herstellen, hoe begroot je de schade van een boom die minder toonbaar is. Grote onzekerheid dus. Wat te doen? De kantonrechter wenste (tussenvonnis) nadere voorlichting door een deskundige. Het hof in hoger beroep hiervan bekijkt in hoeverre het Rekenmodel toegepast kan worden. Geparafraseerd oordeelt het hof: Het nadeel dat de eigenaar van een boom als gevolg van de beschadiging lijdt, bestaat feitelijk echter ook in de omstandigheid dat volledig herstel in de oorspronkelijke functie onzeker is en in elk geval tijd vergt. De realiteit is anders gezegd dat de eigenaar na de beschadiging zit met een kwetsbaardere en/of tijdelijk en wellicht blijvend minder toonbare boom. De kernvraag van deze zaak is of dit nadeel, bestaande in de al dan niet tijdelijk beperkte functie en belevingswaarde van de boom en/of de mogelijke aantasting van diens gezondheid, het risico op uitval, ook leidt tot een rechtens relevante waardevermindering en vermogensschade voor de gemeente oplevert.

Aansluitend is aan de orde of deze schade door het Rekenmodel op juiste wijze wordt vastgesteld. Het gegeven dat de waarde die de aanwezigheid van een gezonde boom ter plaatse vertegenwoordigt mede tot uitdrukking komt in de kosten die de gemeente – ten behoeve van het algemeen nut – bereid is te maken om die aanwezigheid te faciliteren. Indien een beschadiging ertoe leidt dat een boom voortijdig uitvalt of deze al dan niet tijdelijk zijn functie niet of minder goed kan vervullen - bijvoorbeeld in esthetisch opzicht, doordat hij minder fraai oogt of minder privacy of beschutting biedt, dan wel in ecologisch opzicht - kunnen deze kosten worden geacht hun doel in zoverre te hebben gemist.

Schadeberekening op voorhand?

Het tijdsverloop compliceert immers een zo dicht mogelijk bij de werkelijkheid komende schadeberekening doordat zich intussen andere mogelijke oorzaken van uitval kunnen voordoen. Het is bovendien niet onaannemelijk dat de realiteit dan vaak zal blijken te zijn dat de gemeente, wanneer een boom jaren na de beschadiging is uitgevallen, gelet op de bewijsproblemen en de te verwachten kosten van een aansprakelijkheidstelling zal afzien.

Dat zou Liander feitelijk een ongerechtvaardigd voordeel (kunnen) opleveren. De keerzijde is het risico dat Liander in een concreet geval op voorhand 'uitvalschade' betaalt, terwijl de desbetreffende boom zich volledig herstelt. Kort gezegd oordeelt het hof dat Liander dan soms wel en soms niet terecht betaalt, maar dat dit elkaar wel zal 'uitvlakken'.

In cassatie wordt ook de HR meegesleept, met wortel en al: 'Indien een boom wordt beschadigd zonder dat dit noodzaakt tot vervanging, laat dit onverlet dat die boom tot het moment van de beschadiging de functie die hij voordien had steeds in volle omvang heeft vervuld en nadien ten dele nog vervult. Daarom kan de begroting van de schade niet worden gestoeld op het uitgangspunt dat de kosten die in het verleden zijn gemaakt om het genot van de boom te verkrijgen en te behouden, geacht moeten worden hun doel te hebben gemist. […]Vaak zal onzekerheid bestaan over enerzijds de ontwikkeling van het zelfherstel van de boom na de beschadiging en anderzijds de ontwikkeling in het hypothetische geval zonder de beschadiging. In zodanige gevallen kan een afweging van goede en kwade kansen op bezwaren stuiten die aan directe algehele begroting op basis van een schatting in de weg staan.'

Het oordeel van het hof kan niet in stand blijven; de zaak wordt doorverwezen. Hoe nu precies artikel 6:105 BW werkt (begroting van nog niet ingetreden schade uitstellen dan wel na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat berekenen) is onduidelijk, maar het gaat om de meest redelijke vergelijking en de redelijke verwachting van de rechter over toekomstige ontwikkelingen; algemene regels (zoals het hof aangaf) zijn dus moeilijk te geven.

Ter afsluiting nog een citaat, dit keer uit het boek 'Loved Ones' van de infamous Diana Mosley.³ Loved one Evelyn Waugh 'was fascinated by work going on in the nearby fields, where my mother-in-law, Lady Evelyn Guinness, was building a 'medieval' house. She wanted gnarled old trees for it to nestle in, and these were brought from afar, carefully replanted in the best soil, bound round in straitjackets of thick straw, and tied down with great cables and pegs as if they had been marquees which might blow away: and indeed it was the windswept nature of the site which had hitherto prevented trees from growing.' Volgens Waugh had de architect zelfs eekhoorns en veldmuizen gemporteerd om de bomen op hun gemak te stellen. Diana Mosley bezocht de plek jaren later: 'As to the trees, they had all died.'

Jac Rinkes

Heerlen, februari 2018

* Prof. mr. Jac G.J. Rinkes is hoogleraar privaatrecht aan de Open Universiteit en hoogleraar Europees en vergelijkend verzekeringsrecht aan de UvA, tevens raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam en lid van het College voor Toetsen en Examens.

¹ ECLI:NL:HR:2017:3145

² Amsterdam: Uitgeverij Prometheus 2017.

³ London: Sidgwick & Jackson 1985, p. 57-58.