Brexit lawyer’s paradise?

De juridische dimensie van Brexit is lastig te voorzien. Vanuit rechtspraakoogpunt speelt bijvoorbeeld de vraag hoe in de toekomst civielrechtelijke en grensoverschrijdende samenwerking kan worden gewaarborgd (alle bestaande EU-regelingen op dit terrein worden tenslotte beëindigd). Hetzelfde geldt voor ‘enforcement and dispute resolution’, tenuitvoerlegging en geschillenbeslechting.

Brexit Secretary David Davis heeft hiervoor op 22 augustus jl. enkele voorstellen gedaan. In het kort is hij voorstander van tijdelijke voortzetting van de bestaande regelingen. Lastiger is het met de overige bestaande EU-regelgeving (verdragen, richtlijnen, verordeningen). Het plan van de regering-May is dat de EU-regels worden omgezet in nationale Britse wetten, toe te passen door Britse rechters. Dat levert weer tal van interessante vragen op. Inmiddels is een groot deel van het EU-acquis verankerd in het Britse recht, ook door rechtspraak van eigen rechters en door rechtspraak van Europese rechters. Binnen het stelsel van precedentenrechtspraak is het de vraag hoeveel gezag daaraan dan toekomt bij toepassing van de voorgenomen Britse EU-recht wetgevingsklonen (of blijven Europese uitspraken gezag houden?). Voor de House of Commons heeft T. Robinson een ‘Brexit Reading List’  opgesteld met ‘legal and constitutional issues’ (12 juni 2017). Er is nog veel werk aan de winkel, dat blijkt uit dit overzicht.

Law commissions

In de Scarman-lecture van 26 juni 2017 heeft de Lord Chief Justice of England and Wales (The Rt. Hon. The Lord Thomas of Gwmgiedd) gesteld dat bij de overgang een belangrijke rol weggelegd moet zijn voor de Law commissions: ‘With the urgent need for help on the process of Brexit and the inevitable change that is inherent in the growth of the digital world in the world beyond Brexit, the Law Commission must be enabled to play a full role…’ Law commissions (onafhankelijk) zijn ingesteld in 1965 met het doel door middel van vrijblijvend advies aan de Britse overheid modernisering voor te bereiden en nieuwe ontwikkelingen in het Britse recht te kunnen inpassen (toen reeds genoemd: ‘the white heat of the technological revolution’). Gwmgiedd probeert een link te maken tussen e-kwesties en Brexit, vooral ook omdat het Britse recht in het internettijdperk en in tijden van globalisering niet geïsoleerd voort kan gaan. Hij meent dat de Law commissions hier baanbrekend werk kunnen verrichten. Maar de tijd dringt, dat is duidelijk.

Zoeken naar werkbare oplossingen

De afwikkeling van Brexit is gebaseerd op artikel 50 van het EU-Verdrag (VEU); de manier waarop dat gereguleerd wordt is echter niet gedefinieerd. Artikel 218 VEU werkt de procedure verder uit voor interne EU-verhoudingen, maar geeft evenmin uitsluitsel over het bereiken van overeenstemming tussen de EU en de uittredende staat. Daarmee is duidelijk dat men bij het beoordelen van de afspraken moet terugvallen op het volkenrecht (het ius gentium) en het ius naturale (principes gedeeld door allen), naast de politieke vraag of een eventueel akkoord voldoende draagvlak heeft onder de bevolking (en bij de lidstaten die overblijven). In praktische zin raakt dit veel juridische onderwerpen betreffende personen (migratie, mensenrechten), kapitaal, goederen en diensten (hernieuwde en, andere BTW-regels). Concerns en groepsmaatschappijen met Britse roots zullen hun vennootschapsrechtelijke zetel en structuur moeten aanpassen. Contracten met Britse partners moeten worden aangepast (toepassing van de regels inzake onvoorziene omstandigheden, if ever). Dat is de ‘black letter’ kant van Brexit: het zoeken naar werkbare oplossingen.

Border studies

Men kan er echter ook vanuit ander perspectief naar kijken. Globalisering werd wel gezien als een ontwikkeling naar een ‘entirely liquid world’ zonder grenzen. Dat lijkt niet te gaan lukken. Vreemd genoeg leidt globalisering tot een ‘renewed phase of national and regional identity formations, or ‘re-territorialization’. Brexit is een voorbeeld van deze hernieuwde fase in globalisering. Beziet men Brexit negatief dan kan de sleutel zijn ‘empires come to an end’. Het is de vraag of dat zo is. Brexit heeft vooral ook te maken met nationalisme en met grenzen. Het nieuwe interdisciplinaire domein ‘border studies’ biedt nieuwe inzichten in de aard van ‘frontiers and boundaries’ tussen staten. Gebaseerd op bestaande disciplines wordt gezocht naar de werkelijke aard van deze grenzen, en de voor- en nadelen ervan.

De EU als instituut is mogelijk ‘a way of moving forward politically that might break the cycle of nationalist and imperial projects which have dominated European history.’ Deze situatie bestaat al sinds het einde van de Romeinse tijd; het zou hoopvol zijn als bij de afwikkeling van Brexit niet de grenzen maar juist het zoeken naar een Europese identiteit voorop komt te staan. Een harde boekhoudkundige ‘afrekening’ zonder zicht op de manier waarop het Verenigd Koninkrijk en de Europese partners met elkaar voort moeten gaan is daarbij geen goed voorteken (zie: Andrew Gardner, Brexit, boundaries and imperial identities: A comparative view, Journal of Social Archaeology 2017, Vol. 17(1) 3–26).

Kortom: voorwaarts naar het glorieuze verleden (om met H. Schulte Nordholt te spreken, Querido 2016).

Prof. mr. J. Rinkes is hoogleraar privaatrecht aan de Open Universiteit en hoogleraar Europees en vergelijkend verzekeringsrecht aan de UvA.

Heerlen, 22 augustus 2017