Aangifte Hofbestuur tegen Ministerie van Financiën

Eind november werd bekend, dat het bestuur van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aangifte gedaan heeft tegen het Ministerie van Financiën. De verantwoordelijke bewindslieden zouden zich schuldig gemaakt hebben aan een misdrijf. Dat zou in verband staan met de weigering van twee ambtenaren om in een zaak voor het Hof op bepaalde vragen naar waarheid een antwoord te geven. Allereerst is dit een boeiend hoofdstuk in het boek over de balans tussen de staatsmachten. Met een bezwerend beroep op de democratie zie ik Haagse politici vaak in de waan verkeren de hoogste staatsmacht te zijn en ook ten opzichte van de rechterlijke macht het laatste woord te kunnen spreken, zodra de meerderheid van de Tweede Kamer hen steunt of niet terugfluit. Mij lijkt het goed dat een Hofbestuur eens openlijk tegengas geeft, al komt daarmee onvermijdelijk iets van armpje drukken op de bühne. Kijk maar naar de reactie van de landsadvocaat over vervanging van de leden van het Hof. Daar valt natuurlijk veel meer over te zeggen vanuit staatkundig perspectief, maar ik wil deze column graag vullen met een korte strafrechtelijke beschouwing van deze affaire. Wat zou er strafrechtelijk aan de hand kunnen zijn? Ik heb het procesdossier natuurlijk niet ingezien en baseer me dan ook op wat het Hof zelf naar buiten gebracht heeft. Eerst heel kort iets over de casus en dan de beschouwing.

Diverse personen waren door de belastingdienst met behulp van een tipgever betrapt bij het verzwijgen van spaargeld. Tegen de naheffing en boetes die in verband daarmee door de fiscus waren opgelegd, kwamen zij in het geweer. Dat leidde tot een procedure voor de belastingrechter. Het Gerechtshof behandelde het hoger beroep in deze zaak en had – op verzoek van de klagers – twee ambtenaren als getuigen opgeroepen om over het onderzoek in dit dossier een verklaring af te leggen. Op de vraag wie de gouden tip gegeven had, weigerden zij categorisch te antwoorden. Dat zou gevaar opleveren voor deze persoon. Het Hof wilde van de vraag naar de identiteit van de tipgever niet afzien en nam terecht aan dat de ambtenaren wettelijk geen recht op zwijgen toekwam. De beide ambtenaren hielden ook hun poot stijf en beriepen zich op instructies van de leiding van het departement. Ziedaar de botsing tussen het Gerechtshof en de bewindslieden van Financiën.

Voorlopig ga ik ervan uit dat de instructie als een handeling van de betrokken bewindslieden kan worden beschouwd. Als zij zich erop zouden beroepen van niets geweten te hebben, komt de zaak anders te liggen, maar tot nu toe is dat niet gebleken. Om te beginnen is de vraag, welk strafbaar feit de minister en staatssecretaris gepleegd zouden kunnen hebben. Aangezien ze zelf niet als getuige opgeroepen waren, kan dat alleen maar een vorm van strafbare deelneming zijn. Wanneer het strafbaar is een antwoord te weigeren, zou van strafbare betrokkenheid van anderen dan de weigeraars sprake kunnen zijn via medeplegen, doen plegen, uitlokking of medeplichtigheid. Inderdaad is een wettelijk opgeroepen getuige verplicht antwoord te geven en daarbij de waarheid te spreken. Liegen is meineed (art. 207 Sr) en een weigering te antwoorden, zonder juridische dekking van een verschoningsrecht, is overtreding van art. 192 Sr. Dat laatste is aan de orde. Wanneer tot dat misdrijf door ambtelijke instructie aangezet is, kan dat het uitlokken door middel van misbruik van gezag opleveren (art. 47 Sr). Een opmerkelijk puntje is dan meteen art. 192d Sr. Wanneer ministers of staatssecretarissen zelf als getuige niet willen antwoorden, kunnen zij daarvoor niet vervolgd worden. Deze strafrechtelijke immuniteit, ingevoerd bij de herziening van de parlementaire enquête in 2008, geldt niet voor de belastingambtenaren in deze zaak. Dat brengt mij tot de stelling, dat de politieke gezagsdragers als uitlokkers van een vervolgbaar feit, gepleegd door die ambtenaren, ook geen beroep op deze immuniteit kunnen doen. Het wetsartikel is bedoeld te voorkomen dat een parlementaire commissie met de dreiging van strafvervolging meer druk zou kunnen zetten op een bewindspersoon dan uit het staatsrecht voortvloeit. Voor het voorliggende geval is deze bepaling niet geschreven.

Een ander aspect betreft wie er daadwerkelijk vervolgd zal worden. Vaststaat, dat de Staat op dit moment niet vervolgbaar is. Dat zit wel in de pijplijn, maar is nu nog onmogelijk. Alleen de persoonlijk handelende bewindslieden kunnen in een strafproces betrokken worden. Alleen die minister of staatssecretaris loopt een risico, die tijdens het geven van de instructie dat ambt bekleedde. Van welke datum de instructies zijn, heb ik niet kunnen vaststellen. Nieuwe bewindspersonen nemen een ministerie politiek over van hun voorgangers en kunnen politiek ter verantwoording geroepen worden voor oude zaken. Mij lijkt dat echter niet te omvatten, dat dezen de persoonlijke strafrechtelijke verantwoordelijkheid in de schoenen geschoven zouden krijgen voor handelingen van een voorganger. De zittende minister is niet altijd de pineut. In deze zaak worden tot nu toe de namen van de heren Deijsselbloem en Wiebes genoemd. Zo te zien gaat het om hun persoonlijke handelen.

Laat ik als laatste iets zeggen over de kwestie waarmee het allemaal begonnen is: kan een tipgever anoniem blijven? Het ministerie heeft daarover de Hoge Raad om advies gevraagd. Even terzijde: op basis waarvan de Hoge Raad hierop als hoogste rechtscollege een uitspraak zou kunnen geven is mij een raadsel. Voor zover ik weet kennen wij geen procedure waarin de Hoge Raad los van een cassatieberoep een standpunt met formeel gezag kan geven. Los daarvan over de zaak zelf: in het strafrecht is allang erkend, dat in bijzondere gevallen de anonimiteit van een tipgever gehandhaafd kan worden. De wet bevat eisen en procedures om in die situatie de betrouwbaarheid van de anonieme informatie te waarborgen, onder andere door de verdediging de kans te bieden de anonieme persoon te ondervragen. Het is goed voorstelbaar dat bij fiscale opsporing en bestraffing de afweging tussen het belang van de opsporing en de informant enerzijds en van verweerders anderzijds ook zo uitvalt. Daarvoor zou dan wel een wettelijke regeling moeten komen, die de balans tussen al deze belangen weerspiegelt.

*Prof. mr. Evert F. Stamhuis, hoogleraar straf(proces)recht en decaan faculteit Cultuur- en Rechtswetenschappen Open Universiteit