Waarom is DAS zo?

Wat is er academisch aan een academische opleiding in het recht? Het is niet altijd eenvoudig om op die vraag een antwoord te geven. Soms komen de beste voorbeelden uit de praktijk. Een voorbeeld hiervan is de DAS-zaak.

Nederlandse rechtsbijstandsverzekeraars bieden verzekeringspolissen aan, die vrij bijzonder zijn omdat een beroep op de polis niet leidt tot een vergoeding van geleden schade, maar tot een uitkering in natura. Als een verzekerde een beroep doet op zijn polis, zal de verzekeraar doorgaans zelf de nodige rechtsbijstand verlenen. Verzekeraars moeten echter een advocaat inschakelen als er verplichte procesvertegenwoordiging geldt. Er bestaat geen twijfel over dat de verzekerde in dat geval het recht heeft om te kiezen welke advocaat hem zal vertegenwoordigen. Dit is vastgelegd in de Wet Financieel toezicht.

De Nederlandse wet is een uitwerking van een Europese richtlijn en op basis van die richtlijn heeft het Europese Hof van Justitie het Eschig-arrest gewezen. Daaruit lijkt een ruimere uitleg van de richtlijn te volgen dan de Nederlandse praktijk liet zien én ruimer dan voorgestaan door de minister van veiligheid en justitie. De praktijk volgde de lijn die ook de minister verkondigde, namelijk dat er lang niet altijd recht is om zelf een advocaat te kiezen. Het Eschig-arrest gaf een verzekerde bij DAS moed en hij vorderde dat DAS de kosten zou vergoeden voor een door hemzelf gekozen advocaat in een arbeidsrechtelijke procedure. DAS voelde daar niets voor. De feitenrechter redde DAS nog, door in twee instanties te oordelen dat vrije advocaatkeuze pas verplicht is als DAS besluit dat de zaak niet meer door een DAS-jurist (niet zijnde advocaat), maar door een externe rechtshulpverlener zal worden behandeld. De Hoge Raad vond dit niet vanzelfsprekend en stelde prejudiciële vragen aan het Europese hof. Dat hof oordeelde dat de restrictieve uitleg geen recht doet aan de vrije advocaatkeuze van de rechtszoekende, omdat die vrijheid dan van de beslissing van DAS afhankelijk zou zijn. Voor het hof lijkt dit zo vanzelfsprekend dat de Nederlandse feitenrechter wellicht blosjes op de wangen heeft gekregen: van vrije advocaatkeuze kan natuurlijk niet gesproken worden als de verzekeraar erover kan beslissen.

De slotsom is goed nieuws voor de rechtsbijstandverzekerde: in elke procedure, dus ook bij de kantonrechter of de bestuursrechter, mag hij zelf kiezen wie hem bijstaat.

Deze zaak is zo aardig als voorbeeld in een academische opleiding omdat er zo veel vragen omheen gesteld kunnen worden. Hoe kan het dat in Nederland tientallen jaren een praktijk is gevoerd ten nadele van het fundamentele recht op vrije advocaatkeuze en in strijd met een Europese richtlijn uit 1987? Waarom stelde het ministerie van veiligheid en justitie zich nog achter deze praktijk, nadat het Eschig-arrest al was gewezen door het Europese hof? Waarom oordeelden rechters in twee instanties dat er recht bestaat op vrije advocaatkeuze – maar alleen als DAS het wil? Maar ook: wat heeft ‘Europa' bewogen om rechtsbijstandsverzekeraars te verplichten om vrije advocaatkeuze in hun polissen op te nemen? Omdat veel mensen zich alleen een advocaat kunnen veroorloven als zij daarvoor zijn verzekerd? Dan is vrije advocaatkeuze een logische verplichting voor rechtsbijstandsverzekeraars. Maar dan rijst de vraag: waarom wordt de vrije advocaatkeuze zo belangrijk gevonden? Voor wie aan rechtsvergelijking doet, is interessant waarom deze zaak niet tegen DAS Duitsland zal spelen. Kort antwoord op deze vraag: in Duitsland is juridische dienstverlening in beginsel voorbehouden aan advocaten. Dat roept andermaal de waarom-vraag op. Voorstanders van de Duitse wet wijzen dan op de bescherming van rechtzoekenden tegen beunhazen. Tegenstanders benadrukken dat deze wetgeving stamt uit de nazitijd en gericht was tegen Joodse advocaten.

De antwoorden op de gestelde vragen zijn vaak niet juridisch van aard. Hoe verschillend er over de juridische vragen gedacht kan worden, blijkt wel uit de hiervoor beschreven uitspraken van de Nederlandse feitenrechters. Rechterlijke antwoorden op juridische vragen zijn vaak afhankelijk van de interpretatie van de feitelijke verhalen van partijen. Advocaat-generaal Spier merkt in de DAS-zaak op: 'uit ervaring wijs geworden, weten we inmiddels dat niet zonder meer en steeds voetstoots van de feitelijke juistheid kan worden uitgegaan van door procespartijen (zoals verzekeraars) verstrekte gegevens'. Ook schreef hij dat in deze zaak niet de juridische maar de maatschappelijke dimensie werkelijk relevant is. Daarmee licht hij een tipje van de sluier op om de vragen die hiervoor gesteld zijn, te kunnen beantwoorden. De economische dimensie is dat rechtsbijstandsverzekeraars voor veel hogere kosten staan wanneer zij zaken niet kunnen laten behartigen door hun eigen werknemers maar deze moeten overlaten aan advocaten. Een politieke dimensie is dat verzekeraars een sterke lobby hebben in Den Haag, sterker wellicht dan de lobby van consumentenorganisaties.

De moraal is, dat de juridische werkelijkheid niet op zichzelf staat. Voor wie het recht bestudeert, wie het recht wil leren kennen, is kennis van het geldende recht vaak niet het belangrijkste. Veel belangrijker is de vraag naar het waarom. Die vraag stelt de onderzoeker zich en het is de ambitie van de academische rechtenopleiding om de student te leren die vraag te stellen en te blijven stellen.

*Richard Verkijk is universitair hoofddocent en advocaat