Voorgestelde insolventiewetgeving haalt beoogd curatoren en bewindvoerders niet van de zijlijn

Het eerste faillissementsverslag in de faillissementen van Royal Imtech NV en Imtech Group BV veroorzaakte krantenkoppen en een kamervraag. Curatoren berichtten dat zij tijdens de stille bewindvoering bij Royal Imtech NV en vervolgens de surseance bij diverse groepsmaatschappijen, waaronder deze NV, onvoldoende informatie kregen van de schuldenaren en hun huisadvocaat. Dit is opmerkelijk, omdat schuldenaren in de fase van de stille bewindvoering en tijdens de surseance worden geacht een intrinsieke motivatie te hebben om de beoogd curator dan wel de bewindvoerder te voorzien van informatie. Schuldenaren kiezen er namelijk zelf voor om via deze procedures hun onderneming te redden. De praktijk, zo laat het faillissement van de Imtech-vennootschappen zien, is weerbarstiger.

De (gerechtelijke) aanpak van de financiële problemen bij Imtech startte op initiatief van Imtech met de benoeming van twee beoogd curatoren en enkele beoogd rechters-commissarissen voor Royal Imtech NV. Daarmee ging de fase van de stille bewindvoering van start. Dit is een niet bij wet geregeld fenomeen dat diverse Nederlandse rechtbanken toepassen en waaraan in beginsel geen ruchtbaarheid wordt gegeven (want 'stil'). Uit het genoemd faillissementsverslag volgt dat de rechtbank de beoogd curatoren had opgedragen om zich tijdens de stille bewindvoering te laten informeren over de onderneming teneinde een insolventie van Royal Imtech NV te kunnen voorbereiden, en om doorstartmogelijkheden te vernemen en te onderzoeken.

De beoogd curatoren kunnen enkel aan een opdracht, als in de Imtech-zaak verstrekt, voldoen wanneer zij adequaat worden geïnformeerd door de schuldenaar. Waarom een vennootschap die zelf om benoeming van beoogd curatoren verzoekt, hen vervolgens aan de zijlijn laat staan, is onduidelijk. Mogelijk hoopte deze schuldenaar toch nog zelf zijn financiële problemen te kunnen oplossen, waardoor een insolventieprocedure kon uitblijven. Dat beoogd curatoren voor hun taakvervulling grotendeels afhankelijk zijn van informatieverstrekking door de schuldenaar erkent ook de minister van Veiligheid en Justitie. In het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (dossiernummer 34 218), waarmee de minister aanstelling van beoogd curatoren wettelijk wenst te regelen, is onder meer bepaald dat de schuldenaar de beoogd curator gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen verschaft die deze nodig heeft (voorgesteld art. 364 Fw). Opmerkelijk is dat deze inlichtingenplicht – anders dan in faillissement – niet ook rust op bestuurders en commissarissen van een rechtspersoon die schuldenaar is. Een rechtspersoon verstrekt in beginsel immers inlichtingen bij monde van zijn bestuur. Nakoming van deze inlichtingenplicht wordt in het wetsvoorstel bovendien niet expliciet gewaarborgd. Wel kan een beoogd curator die onvoldoende wordt ingelicht, de rechtbank verzoeken de aanwijzing als beoogd curator in te trekken (voorgesteld art. 366(1) Fw). Het voorstel leunt daarmee voor zijn succes zwaar op de intrinsieke motivatie van de schuldenaar, die immers zelf om de aanwijzing heeft verzocht in de hoop een doorstart te realiseren.

Mondt de stille bewindvoering, zoals bij Imtech, uit in een surseance van betaling, dan verliest de schuldenaar de vrije beschikking en het vrije beheer over zijn vermogen. De schuldenaar zal de beschikking en het beheer dan in beginsel tezamen met de aangestelde bewindvoerder voeren. Waar de een in beginsel niet zonder de ander rechtsgeldig kan optreden, moeten zij samenwerken. Samenwerken vereist het delen van informatie. Van een bewindvoerder kan immers niet worden verwacht dat hij meewerkt aan handelingen waarvan hij de gevolgen niet kan overzien omdat hij onvoldoende is voorgelicht. De Faillissementswet regelt deze materie echter niet. Enkel is geregeld dat de rechter-commissaris op verzoek van de bewindvoerder getuigen kan horen en een deskundigenonderzoek kan bevelen (art. 223b Fw). Dat de schuldenaar de bewindvoerder informatie verschaft en op diens vragen antwoord geeft, volgt veeleer uit de taak van de bewindvoerder in surseance. De praktijk leert evenwel dat informatieverstrekking niet steeds tot tevredenheid van de bewindvoerder gebeurt. Dit is opnieuw opmerkelijk, omdat aan een schuldenaar enkel op eigen verzoek surseance van betaling wordt verleend, en hij voor het verrichten van beheers- en beschikkingsdaden afhankelijk is van medewerking van de bewindvoerder. De bewindvoerder die de gebrekkige informatieverschaffing niet accepteert, kan de rechtbank verzoeken hem te ontslaan en te vervangen (art. 224(2) Fw).

In faillissement geldt dat de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn tot het faillissement behorend vermogen heeft verloren. De curator is dan belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 23 en 68(1) Fw). Daartoe bepaalt de Faillissementswet onder meer dat de schuldenaar, en in geval van vennootschappen zoals Imtech bestuurders en commissarissen, verplicht zijn voor de curator te verschijnen en deze alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls zij daartoe worden opgeroepen (art. 105 jo. 106 Fw). In de jurisprudentie is deze inlichtingenplicht ruim uitgelegd. Hieronder wordt bijvoorbeeld ook een medewerkingsplicht begrepen. Naleving van de inlichtingenplicht wordt gewaarborgd door strafbaarstelling van de niet-nakoming daarvan (art. 194 Sr), alsmede door inbewaringstelling mogelijk te maken van de nalatige schuldenaar dan wel diens bestuurders (art. 87 Fw). Het wetsvoorstel Wet versterking positie curator (dossiernummer 34 253) codificeert deze jurisprudentie, verruimt de reikwijdte van de inlichtingenplicht en verscherpt de daarop gerichte sancties.

Kortom, beoogd curatoren en bewindvoerders staan soms – en meer dan curatoren in faillissement – aan de zijlijn te kijken. De minister komt de beoogd curator enigszins tegemoet waar hij voorstelt een inlichtingenplicht voor de schuldenaar tegenover de beoogd curator in de wet op te nemen, maar valt voor de naleving daarvan grotendeels terug op de intrinsieke motivatie van de schuldenaar. De bewindvoerder in een surseance moet vooralsnog roeien met de beperkte riemen die hij heeft. De wijzigingsvoorstellen komen hem niet tegemoet. De focus van de wijzigingsvoorstellen ligt op de fase vóór de opening van insolventieprocedures én op modernisering van het faillissementsrecht. Voor beoogd curatoren in de fase van stille bewindvoering en bewindvoerders tijdens een surseance is het daarmee grotendeels slikken of laten stikken: óf men slikt de beperkte informatievoorziening óf men laat de schuldenaar stikken en verzoekt de rechtbank om intrekking van de aanwijzing dan wel zijn ontslag.

* mr. dr. M.L.H. Reumers, docent privaatrecht Open Universiteit